Opóźnienia w zapłacie są dużym problemem, z którym muszą borykać się wykonawcy robót budowlanych, w sytuacjach kiedy inwestorzy zwlekają z uregulowaniem należnego im wynagrodzenia. Od 16 kwietnia 2010 roku wykonawcy robót budowlanych mają do dyspozycji przepisy kodeksu cywilnego o gwarancji zapłaty za roboty budowlane, które mają zabezpieczać ich roszczenia wobec inwestora. Uprawnienie to może być z jednej strony nadużywane przez wykonawców chcących odstąpić od niekorzystnej umowy i występujących z żądaniem ustanowienia gwarancji tylko po to, aby wraz z upływem 45 dni od tejże umowy odstąpić. Z drugiej zaś strony, ochrona zawarta w normie prawnej stwierdzającej, że żądanie udzielenia gwarancji nie może stanowić skutecznej podstawy do odstąpienia od umowy przez inwestora, może okazać się iluzoryczna.
Artykuł 649 [1] i nast. kodeksu cywilnego przyznają wykonawcom oraz podwykonawcom, jako uczestnikom procesu budowlanego, uprawnienia do zgłoszenia żądania udzielenia zabezpieczenia zapłaty wierzytelności wynikającej z umowy o roboty budowlane. Gwarancja zapłaty wykonawcom oraz podwykonawcom ma na celu zabezpieczenie terminowej zapłaty ustalonego w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia.
Zgodnie z treścią art. 649¹ § 2 kodeksu cywilnego gwarancja zapłaty może być udzielona w formie:
- gwarancji bankowej,
- gwarancji ubezpieczeniowej,
- akredytywy bankowej,
- poręczenia banku wystawionego na zlecenie inwestora na rzecz wykonawcy.
Przepisy dotyczące gwarancji mają na celu zabezpieczenie wykonania zobowiązania inwestora poprzez zagwarantowanie zapłaty na rzecz wykonawców i podwykonawców. Choć gwarancja zapłaty stanowi ważny instrument w rękach wykonawców, to ochrona ich interesów w rzeczywistości może się okazać jedynie iluzoryczna.
Forma ochrony wykonawców i podwykonawców
Zgodnie z brzmieniem art. 649 [3] § 1 kodeksu cywilnego wykonawca robót budowlanych może w każdej chwili żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Z punktu widzenia praktycznej ochrony interesów wykonawcy istotny jest brak czasowego ograniczenia zgłoszenia żądania przez wykonawcę gwarancji. Może on żądać gwarancji w zasadzie na każdym etapie procesu inwestycyjnego.
Gwarancja ma służyć zabezpieczeniu interesów wykonawców przed zatorami płatniczymi czy też późniejszą niewypłacalnością kontrahenta. Jednak istnieje również ryzyko wykorzystania tego uprawnienia w celu odstąpienia przez wykonawcę od zawartej przez niego niekorzystnej umowy. Wykonawca dysponuje bowiem takim uprawnieniem, jeśli nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym terminie - nie krótszym niż 45 dni. Ponadto wskazania wymaga, że brak gwarancji zapłaty ze strony inwestora jest przeszkodą w wykonaniu robót budowlanych, powstałą z przyczyn leżących po stronie inwestora. W konsekwencji powoduje to powstanie po stronie wykonawcy prawa do wstrzymania się z wykonywaniem prac budowlanych do momentu otrzymania przez wykonawcę żądanej gwarancji zapłaty. Co więcej, zgodnie z treścią art. 649 [4] § 3 kodeksu cywilnego mimo niewykonania przez wykonawcę robót budowlanych, inwestor jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia, gdy wykonawca był gotów te roboty wykonać, jednak uniemożliwił mu to właśnie brak otrzymania gwarancji zapłaty przez inwestora.
Należy zaznaczyć, że nieważne są wszelkie zapisy umowy wyłączające lub ograniczające uprawnienia wykonawcy do żądania ustanowienia gwarancji. Żądanie ustanowienia gwarancji nie może też stanowić skutecznej podstawy do odstąpienia od umowy przez inwestora.
Zabezpieczenie wynagrodzenia za roboty dodatkowe oraz konieczne
Na każdym etapie procesu inwestycyjnego wykonawca może żądać od inwestora udzielenia gwarancji zapłaty nie tylko do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy, ale także z tytułu wykonania robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy. W związku z tym omawiany przepis daje możliwość udzielenia gwarancji zapłaty do wysokości umówionego wynagrodzenia, ale jednocześnie przewiduje możliwość udzielenia gwarancji zapłaty za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy, które nie są znane w chwili zawierania umowy o roboty budowlane. W treści przepisów dotyczących gwarancji nie wskazano momentu, w jakim żądanie udzielenia gwarancji zapłaty za roboty dodatkowe lub konieczne mogłoby zostać zgłoszone.
W przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy wzrośnie w trakcie realizacji robót, może on żądać zwiększenia wysokości pierwotnej gwarancji albo ustanowienie kolejnej gwarancji dla większej kwoty. Należy jednak zaznaczyć, że niewielki wzrost wynagrodzenia nie powinien uzasadniać żądania dodatkowej gwarancji.
Udzielenie gwarancji w trybie zamówień publicznych
Możliwość żądania udzielenia gwarancji przez wykonawcę w każdym czasie może powodować szczególne problemy dla inwestora zobowiązanego do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, do pozyskania takiej gwarancji zamawiający co do zasady musi zastosować przepisy ww. ustawy. Mając na uwadze, że to wykonawca wyznacza termin uzyskania takiej gwarancji, inwestor jest w tym zakresie uzależniony od tegoż wskazania.
Wskazać przy tym należy, że inwestor nie ma możliwości wydłużenia terminu, a to z uwagi na treść art. 649 [2] § 1 kodeksu cywilnego, który czyni takie zastrzeżenie bezprawnym jako ograniczające prawa wykonawcy do żądania takiej gwarancji. Potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19 września 2011 roku. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, że zamawiający ma możliwość zrobienia przetargu w czasie krótszym niż 45 dni. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej inwestor może skorzystać chociażby z art. 43 ust. 3 lub art. 52 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, który pozwala skrócić termin składania ofert w przypadku publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Skorzystanie z możliwości skrócenia terminu składania ofert nie rozwiązuje jednak sytuacji, jeżeli uczestnicy będą składali odwołania albo nie będą w stanie zaoferować produktu wymaganego przez zamawiającego w tak krótkim czasie. Wyjściem z sytuacji może okazać się rozpisanie przetargu na gwarancję z wyprzedzeniem. Problem jednak w tym, że wiąże się to z dodatkowymi kosztami po stronie zamawiającego.
Joanna Łabuda
Aplikant radcowski w kancelarii
„Malinowski i Wspólnicy.
Adwokaci i radcowie prawni” Sp.p.
www.wmalinowski.pl
Kancelaria specjalizuje się
w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotów prowadzących
działalność w branży budowlanej, w tym inwestorów, wykonawców,
podwykonawców i innych podmiotów
